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其言曰：后之为君者，以天下之利尽归诸己，天下之害尽归诸人。

一审法院虽然以二一退学的校规未有大学法和学位授予法的明确授权，违背了法律保留原则为由，而认定无效，但法院并没有认定大学自治要当然适用法律保留，实际上该判决是通过限缩大学自治范围的方式来否定大学自治规章的效力，也就是说，一审法院认为人民受教育权和学生学习权，并非学术自由的构成部分，不在大学自治保障范围，因此应受法律保留的限制，显然一审判决也隐含了大学自治并不适用法律保留的前提。二是要遵从法律优位原则，不能与法律相冲突。

在具有基础性地位的第380号解释中，大法官认为学术问题应由各大学依据大学自治与学术责任原则处理，但并未涉及法律和大学自治冲突时的处理原则问题。正是这种对国家法的过度依赖，导致人们宁愿相信政府部门出台的规范性文件，也不敢放手让大学各自制定校规，最终导致教育行政主管机关的部门规章和其他规范性文件编织成了事无巨细的法网，大学毫无自主的空间。382号解释将公立学校定位于行政机关，私立学校则被视为法律在特定范围内授与行使公权力的教育机构，在行使录取学生、确定学籍、奖惩学生、核发毕业或学位证书等权限时具有与行政机关相当的地位。该解释将大学界定为行政机关固然可以解决其行政诉讼主体地位问题，却采用了法律授权说，大学与国家、地方自治团体和其他行政主体之间如果不进行进一步区分，其负面效果也极其明显：行政从属于立法原则使法律保留成为必然，可能会在根本上动摇大学自治的制度性保障功能。社团自治成为社会多层治理结构中重要的组成部分，通过民间化、去中心化来实现民主、高效、法治化的社会治理目的。

依据该理论，大学自治以实现学术自由为旨归，作为一种立宪之前就已经存在的传统制度，立法者虽然有权对大学自治事项进行相应的规范但不能侵害自治制度的核心。大法官出于破除特别权力关系将大学自治纳入司法审查的需要而做出此种解释，其初衷可嘉，因为特别权力关系理论在台湾根深蒂固，对民众基本权利戕害至深，虽然大法官会议连续做成187号、201号、243号、266号、295号、298号、312号、323号和338号等一系列解释，许可提起行政诉讼，但上述解释皆针对公务员勤务关系，而许可受到处分的学生提起行政诉讼则是从382号解释开始的。戴雪在《英宪精义》中指出：为了我们眼下的目的，可以给法律下这样一个定义，即由法院强制遵行的任何规则。

法官独立，只服从宪法，等等。从1958年设立到70年代，宪法委员会的工作仅限于分权问题和选举争议问题，人们并没有认识到它是一个重要机关。美国型自不待言，单就宪法法院而言，也具备司法机关的主要特征，比如宪法法院不是任何机构的下属：宪法法院的判决具有一般效力：法官不得担任某些公职，尤其是不得担任政治职务。在英国，从政治上讲，主权属于人民，从法律上讲，主权属于议会。

卢梭式的民主是大众最向往的民主，它包括并强调那种一哄而起的、类似中国文化大革命中大民主式的民主，可以以强凌弱，以众暴寡，以简单的多数、少数论是非，不太注意体制的结构、程序和规则。失效的根本原因不在于宪法监督程序不完善，而在于这一模式背离了宪法监督的本质。

这不会一蹴而就，是需要时间的。到1987年止在宪法委员会裁决的所有普通法集中，由议员提交的占80％。在19世纪的欧洲大陆国家，如法国、比利时、意大利、德意志等，由于受人民主权和议会至上理论的影响，设立了议会自己监督自己的机制，但是，两次世界大战的惨痛教训告诉我们，这种所谓最有权威的监督，并不能阻止破坏宪法、践踏人权的暴行的出现。宪法监督从较抽象的意义上看，是为了维护宪法的尊严，保证成文宪法不被破坏，但从政权运作的过程来看，宪法监督制度实质上是对多数民主的一种制约机制。

议会制政体的故乡英国，不但奉行议会至上，而且还有议会主权之说。多年来，人们一直期望制定一部《监督法》，以尽快结束宪法监督的窘境。宪法是否由独立、公正、司法化的机关加以适用，是衡量宪法是否具有法律性的主要标准。宪法监督是多数民主的制动器，唯有司法化的监督才能担此重任。

我们看到，美国以《权利法案》来实施宪法。[4]宪法委员会是不是真正的法院？从事比较宪法学研究的学者对此一直争论不休。

[4]法国对行政行为的监督权由行政法院行使，本文不作论述。一般而言，民主有两种形式，一种是卢梭式的民主，一种是孟德斯鸠式的民主。

（二）多数民主反对以议会外的适当机关审查议会立法的另一个理由是多数民主。1867年，奥地利试行宪法法院模式，1920年10月1日的奥地利宪法正式加以采纳，并于1929年得到完善和发展。然而，分析一下为宪法委员会辩护的观点，可以看到，它们不是从理论上证明宪法委员会是司法机关，而是基于宪法监督实践的考虑，强调宪法委员会应该是司法机关，其用意是很明显的。从宪法监督的本质看，宪法监督是多数民主的制动器，唯有司法化的监督才能担此重任。然而，法院的决策性决定主要涉及的是对个人或集体权利的司法保护，因为‘平等保护、‘正当程序、‘言论自由、‘迅速审判权、‘残酷及异常之惩罚等用语具有概括 性，需要进一步界定。更为惊人的是自1979年以来在48件宣布法案无效的裁决中有46件是议员提出的。

在欧洲大陆，由专门机构审查法律合宪性的制度也蓬勃发展起来。[2]以《权利法案》等来实施宪法，目的就是通过宪法适用机关把多数人政治直接纳入尊重个人权利的轨道。

在我国，宪法的法律性未被充分认识，我们强调宪法是最高法律，强调宪法与普通法律的不同之处，但却忽略了高高在上的宪法与普通法律的共同之点，忽略了宪法作为法律所应具备的一般性质，进而影响了合理有效的宪法监督制度的建立。在70年代，有两个事件使宪法委员会名声大起，一个是被某些人称为法国的马伯里诉麦迪逊案，一个是1974年的改革。

{3}（P.50—62）上面讨论的宪法法律性的理论难题，实际上是法治观念和民主理论的冲突，因为浪漫的民主观仍在流行。多数民主宪法监督问题一直是宪法学界乃至整个法学界关注的热点问题。

既然是议会至上，那么，其他国家机关就在议会之下。正如法律必须由司法机关——法院适用一样，宪法作为法律，也必须由适当的机关加以适用。[5]这次改革扩大了提请权的范围，规定国民议会或参议院中任何60名议员，有权提请宪法委员会就某一项法案是否违宪进行审理。在加拿大，非公选产生的参议院，原来作为监督众议院的不可或缺的职能部门，现在成了连象征性意义都没有的被恩赐的官场。

显而易见，在民主化随着时代的发展而日益增强的社会里，这种组合对它们的权威是一个毁灭性的打击。同样，我们也不能视议会至上为理所当然。

在民主制度下，以政治责任作为标准来衡量司法机关，它的权威是靠不住的。我们注意到，许多明显具有非民主特征的机构（比如不是由公选产生，不负政治责任的机构），它们最初的目的，也是想监督民主的代议机关，但是，它们没能胜任这一角色，而被其他机构取代了。

[5]这两个事件的影响在戏剧般扩大，使宪法委员会的政治作用越来越大了。认识宪法的最高性，下述逻辑过程是必要的，即：宪法首先是法律，然后才是最高法律。

这与政治机构的直接监督有着根本区别。最初设立宪法委员会，目的是为了保护戴高乐将军所创立的新的行政权力免受议会的侵犯。自美国宪法诞生以来，宪法的最高性一直被认为是其区别于普通法律最主要的形式特征。但是，他又指出，英国宪政道路的成功并不具有一般意义。

也就是说，宪法监督意欲起到多数民主的制动器的作用。[6]如果法院能保护公民的权利和自由不受政府权宜之计的侵犯，能不随波逐流而捍卫宪法更为根本的原则，这不是对民主的支持吗？（3）人们夸大了立法权力转移到司法机关的可能性。

将政治争端移出政治领域，由司法最终裁决，这是调和统治阶级内部矛盾，维护统治阶级整体利益的精妙艺术。所有这些机构都有一个共同特点，从功能上讲，它们都具有明显的政治性，它们本身是政府的一个职能部门，既直接参与政权的运作，又作为监督机构行使监督职能，这似乎有失公正，况且它们都不是由公选产生，在行使监督权时不负政治责任，这有悖于政治责任原则。

议会主权的特点之一，就是不存在任何有权废除议会法案或者认为它无效或违宪的司法机关或其他机关。但是我们应该认识到，无论宪法监督机关如何司法化，其最终总带有一定的政治色彩。